Deutsches und europäisches Vergaberecht

Womit beschäftigt sich das Vergaberecht?

Jährlich vergibt die öffentliche Hand Beträge in dreistelliger Milliardenhöhe an private Dienstleister oder Lieferanten.
Diese, aus Steuergeldern finanzierten, Aufträge tragen somit erheblich zur Wertschöpfung der deutschen Wirtschaft bei.

Im Vergaberecht wird die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen durch Bund, Länder, Gemeinden sowie andere öffentliche Auftraggeber geregelt. Auch die Vergabe von Bauaufträgen und Konzessionen fallen unter die Vorgaben des Vergaberechts.

Beschliesst ein öffentlicher Auftraggeber Waren oder Dienstleistungen zu erwerben, so ist er dazu verpflichtet, die Bedingungen dafür in Form einer Ausschreibung kund zu tun. Es gilt dabei die Regeln und Vorschriften einzuhalten, die im Vergaberecht gelistet sind.

Die Rahmenbedingungen bei der Auftragsausschreibung/Auftragsvergabe, wie z.B. die Festlegung der EU-Schwellenwerte werden turnusmässig alle 2 Jahre zum 1. Januar angepasst.
Die nächste Anpassung bei der Vergabe für das öffentliche Auftragswesen erfolgt zum 01.01.2024.

! Das deutsche Vergaberecht ist eines der komplexesten Gesetze, die das deutsche Recht zu bieten hat. Es ist keineswegs einheitlich geregelt in einem einzigen Gesetz, sondern bezieht sich auf eine Vielzahl von Gesetzen und Regelungen.

Unabhängig, ob als Auftraggeber oder als Auftragnehmer (Bewerber/Bieter), ist es in jedem Fall ratsam, eine auf Vergabe­recht spezialisierte Fachanwalts­kanzlei mit der Wahrung Ihrer Interessen zu beauftragen.

Was regelt das Vergaberecht?

Das Vergaberecht beinhaltet Gesetze und Regeln für die wirtschaftliche Beschaffung von Gütern und Leistungen durch öffentliche Auftraggeber. Auf diese Weise soll die sparsame und sachgerechte Verwendung von Steuergeldern, beim Einkauf von Gütern und Leistungen, gewährleistet werden.

Das Anwaltsteam der Kanzlei Weise, den hannoverschen Fachanwalts-Spezialisten für Vergaberecht, übernimmt für Mandanten die rechtssichere Beratung in allen Bereichen rund um das Vergaberecht denn nur die Beachtung sämtlicher(!) Regeln und Vorschriften gewährleistet eine aussichtsreiche Teilnahme am Vergabeverfahren.

Für Bieter und Bewerber garantiert das Vergaberecht die Garantie eine transparenten und diskriminierungsfreien Ausschreibungsverfahrens.

Die genauen Regeln, welche zur Anwendung kommen, variieren stark, in Abhängigkeit der zu vergebenden Leistung.
Entscheidend sind Auftragswert (oberhalb oder unterhalb der EU-Schwellenwerte), sowie die Art der Leistung (z.B. Lieferleistung, Bauleistung oder Dienstleistung).

Sinn und Zweck des Vergaberechts

Über Alllem schwebt der Gedanke, bei der Ausgabe von Steuergeldern das wirtschaftlichste Angebot auszuwählen. Wichtig hierbei ist, das der Begriff "wirtschaftlich" weiter gefasst wird als im allgemeinen Sprachgebrauch. Neben einem finanziell günstigsten Angebot wird auch der Aspekt der Qualität berücksichtigt. Auch umweltbezogene und soziale Kriterien spielen bei der Auswahl eines Lieferanten oder Dienstleisters eine Rolle. Das Vergaberecht bekommt somit zusehends auch eine politisch lenkende Funktion.

Auf Bieterseite gewährleistet das Vergaberecht, durch transparente Ausschreibungskriterien, jedem Privatuternehmen Chancengleichheit beim Zugang zu öffentlichen Aufträgen. Aufträge oberhalb des Schwellenwertes müssen sogar europaweit ausgeschrieben werden.

1Was muss man über Vergaberecht wissen?

Das Vergaberecht beinhaltet Regeln und Vorschriften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Sie bilden den Rahmen bei der Ausschreibung von Leistungen und Beschaffungen.

Doch Ausschreibung ist nicht gleich Ausschreibung. Je nach (geschätzten!) Kosten und Ausschreibungsziel, gibt es verschiedene Vergabeverfahren.

Die bekanntesten davon sind:
offenes Verfahren, nicht-offenes Verfahren, öffentliche Ausschreibung, Verhandlungsverfahren sowie der wettbewerbliche Dialog.

2Was fällt nicht unter das Vergaberecht?

Von den Vorschriften des Vergaberechts befreit sind Leistungen und Beschaffungen gemäß § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

Darunter fallen:

• Erwerb, Pacht und Miete von Grundstücken, Gebäuden und anderem unbeweglichen Vermögen
• Dienstleistungen des Zivil- und Katastrophenschutzes und zur Gefahrenabwehr die erbracht werden von gemeinnützigen Organisationen
• Arbeitsverträge

3Was ist ein "öffentlicher Auftrag" - was gilt es zu beachten?

Wer "öffentlicher Auftraggeber"ist, regelt in der Theorie § 98 GWB.

In der Praxis jedoch ist die Abgrenzung zwischen öffentlichem und nicht-öffentlichem (privaten) Auftraggeber alles andere als eindeutig.
Es gilt daher, anhand der in der Vergangenheit von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, öffentliche Auftraggeberpflicht für jeden Einzelfall zu überprüfen.

Zu den zweifelsfrei "öffentlichen Auftraggebern" gehören neben den klassischen Vertretern wie Bund, Länder und Gemeinden, gemäß vergangener Rechtsprechung auch Rechtskonstrukte, welche extra geschaffen wurden zum Zwecke, Aufgaben der öffentlichen Hand wahrzunehmen.

Öffentliche Auftraggeber in Ausschreibungsverfahren unterliegen strengen Formvorschriften und Fristen. Bei deren Nichtbeachtung oder Versäumnis ist der Auftragnehmer in spe aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden.

Ausschreibungen von privaten Unternehmen hingegen, unterliegen keinerlei Ausschreibungs- oder Vergabepflichten.

Doch Achtung!
Aufgrund von Förderrichtlinien im Bundesvergabegesetz, werden immer öfter auch private Auftraggeber zu Ausschreibungen verpflichtet!

4Wer darf an einer Ausschreibung teilnehmen?

Teilnahmeberechtigt an Ausschreibungen sind grundsätzlich alle Unternehmen, die über die benötigte Qualifikation verfügen den Auftrag zu erfüllen.

Diese Befugnis zur Leistungserbringung bezieht sich zum Einen auf Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (ein 2-Mann Unternehmen wird kaum den Zuschlag zum Bau eines Rathauses bekommen).
Doch auch eher den "Soft-Skills" zuzurechnende Eigenschaften fliessen in die Entscheidung ein. Dies können z.B. sein: Auszug aus Strafregister, Gewerbeberechtigung, Referenzen u.v.m.

5Wann muss nicht öffentlich ausgeschrieben werden?

Auf eine öffentliche Ausschreibung kann verzichtet werden, sofern der (geschätzte!) Schwellenwert nicht überschritten wird.

Dieser liegt default-mässig bei 215.000,- EURO, bei Aufträgen oberer und oberster Bundesbehörden bei 140.000,- EURO und für öffentliche und private Auftraggeber und Unternehmen aus den Bereichen Trinkwasserversorgung, Energieversorgung und Verkehr (Sektorenauftraggeber), bei 215.000,- EURO.

Hier die komplette Liste aller gültigen Schwellenwerte für 2024.

Schwellenwerte werden neu festgelegt alle 2 Jahre, das nächste Mal am 01.01.2024.

6Was ist bei freihändiger Vergabe zu beachten?

Unter bestimmten Bedingungen, ist der öffentliche Auftraggeber von der Ausschreibungspflicht befreit.

Dies ist immer dann der Fall wenn:

• der gültige Schwellenwert nicht überschritten wird
• aufgrund einer besonderen Situation nur ein bestimmtes Unternehmen mit dem Auftrag betreut werden kann
• die besondere Dringlichkeit eines Auftrages vorliegt

Trifft mindestens einer dieser Punkte zu, so spricht man von einer freihändigen Vergabe.

Für diesen Sonderfall eines öffentlichen Auftrages haben sich beide Seiten (Auftraggeber und Auftragnehmer) für die Einhaltung einer Geheimhaltungsvorschrift zu verpflichten.

7Was tun bei Fehlern in der Ausschreibung?

Bei Fehlern in der Ausschreibung neigen Vergabestellen dazu, die Ausschreibung aufzuheben oder nach dem Prinzip "Augen zu und durch zu verfahren". Die Möglichkeit, zurück zu versetzen wird dabei häufig übersehen. Wir besprechen mit Ihnen die Möglichkeiten.

Aus Bietersicht ist der Ausschreibungsfehler, z.B. eine Unklarheit in der Leistungsbeschreibung, zu rügen. Im Oberschwellenbereich besteht außerdem der Weg vor die Vergabekammer. Auch im Unterschwellenbereich sind Bieter nicht mehr rechtelos: Verfahren vor den Zivilgerichten und Einstweilige Verfügungsverfahren wahren Ihre Rechte.

Nach Zuschlagserteilung kann gegebenenfalls nicht nur der Aufwand, sondern auch der entgangene Gewinn als Schaden im Wege des Schadensersatzes geltend gemacht werden. Wir unterstützen Sie dabei.

8Was ist bei der Angebotserstellung zu beachten?

Wie bereits erwähnt, unterliegen Ausschreibungen streng reglementierten Vergabeverfahren.
Freiräume für Kreativität, z.B. in Form von Ergänzungen, Verbesserungsvorschlägen oder wegstreichen von Ausschreibungsbestandteilen sind im Vergaberecht nicht vorgesehen.

Auch fehlende Unterlagen oder nicht vorhandene Auspreisungen stellen im Sinne des Vergaberechts unbehebbare Mängel dar, welche von der ausschreibenden Instanz mit dem sofortigen Ausscheiden des Bewerbers aus dem Verfahren zu ahnden ist.
Nicht weil man es möchte, sondern weil zur Abwehr von Regress- und Schadensersatzansprüchen ausgeschiedener Mitbieter so gehandelt werden muss.